違約金調減制度研究.pdf

1、違約金調減制度，是指在當事人約定的違約金數(shù)額過分高于違約造成的實際損失時，基于當事人的申請或法院依職權將違約金數(shù)額調減至適當數(shù)額的制度。針對這一重要制度，我國的立法太過簡化，相關的理論研究也比較薄弱。本文以“違約金調減權及其訴訟實現(xiàn)”為中心，對違約金調減制度的相關問題進行了具體闡述。全文共分為三個部分：
　　第一部分，違約金調減制度的基礎理論。主要分為三個方面：
　　第一，我國違約金的具體性質：就違約金的本質屬性而言，其是違

2、約責任的一種具體形式。就違約金的功能屬性而言，懲罰性違約金僅僅具有懲罰屬性，而賠償性違約金既可能存在只具有補償屬性的情形，又可能存在同時兼具補償與懲罰雙重屬性的情形。就我國《合同法》第114條違約金的具體種類而言，應采取“整體論”的研究路徑，堅持“損害預設”的判斷標準，以該條第1款為研究本體，以其第2、3款為參考對象，進而得出其為補償性違約金的結論。我國合同法未承認懲罰性違約金，也不應當承認懲罰性違約金。具體合同中違約金種類的認定，仍然

3、需要堅持“損害預設”的判斷標準，根據(jù)當事人的意思表示及其約定目的來判斷違約金的具體性質。
　　第二，關于違約金調減制度的法理基礎：違約金調減制度既是違約金性質的必然要求，又是合同正義原則的現(xiàn)實需要，還是誠實信用原則的具體體現(xiàn)。
　　第三，關于違約金調減制度的規(guī)范性質：違約金調減規(guī)范的任意性應受到其保護目的的限制，在發(fā)生支付效力前，當事人不得事先放棄違約金調減權。
　　第二部分，違約金調減制度的實體構造。具體分為三個層次

4、。首先，關于違約金調減權的性質，違約金調減權是一種形成權。其次，關于違約金調減權的發(fā)生要件：違約金調減權以“違約金過分偏高”為其發(fā)生條件。違約金是否“過分偏高”屬于事實判斷，其判斷可分為“造成損失的認定”與“過分偏高的判定”兩個步驟?！霸斐蓳p失的認定”，既要包括可得利益損失，又要考慮非財產損失與履行情況，還應適用限制性規(guī)則?！斑^分偏高”的判斷，應當是“違約金數(shù)額”與“應賠損失”（包含可得利益并考慮非財產損失與部分履行之后的實際損失減去限

5、制性規(guī)則數(shù)額）相比而得出的判斷。再次，關于違約金調減時的參考因素：對違約金進行“適當減少”趨向于價值判斷，更多地取決于法官的自由裁量。法官需要結合合同的具體情形，考慮包括當事人的過錯程度、當事人的締約能力、違約方的支付能力、尋找替代交易的難易程度等相關因素，以得出合理的裁判結論。
　　第三部分，違約金調減制度的程序操作。主要討論三個問題。
　　其一，關于程序的提起：違約金調減程序的啟動權僅屬于當事人，法院可以在特定情形下進行

6、訴訟釋明，但不得依職權自行提起。如果當事人在一審中明確表示不提出申請，或經(jīng)過釋明后仍然拒絕提出申請，可以視為其對違約金調減權的放棄。如果當事人沒有明示放棄調減權，一審法院也沒有進行訴訟釋明，其在二審中提出時可以進行調解，調解不成則發(fā)回重審。違約金調減權應當以反訴或反請求的方式實現(xiàn)，以抗辯的方式來行使此種權利，不利于訴訟關系的具體厘清。關于當事人的訴訟便利問題，可以通過法官釋明的方式加以解決。
　　其二，關于訴訟中的舉證：應當由請求

7、減額的債務人負舉證責任，在訴訟中不會涉及舉證責任的移轉。如果有證據(jù)證明守約方有相關證據(jù)且無正當理由拒不提供，可以直接認定違約金過分偏高的主張得以成立。當違約方及其訴訟代理人收集證據(jù)確有困難的，可以申請人民法院代為調查搜集。
　　其三，關于訴訟中的釋明：將釋明作為法官的一項法定義務，走得太遠，讓法官完全脫身，也退步太多，采取《指導意見》的“折中主義”，將“釋明”制度作為法官的一項職權，讓法院得以自由裁量，也許是可取之道?！顿I賣合同司