王永起山東省律協(xié)泰安講座內容整理

1、<p>　　山東省律協(xié)泰安講座內容整理</p><p>　　我就侵權責任法適用過程中遇到的問題做講解。侵權責任法已實施近2年時間，律師實務過程中特別是法院審理中遇到哪些問題，給大家介紹下情況。當前侵權案件總量比較大，今年全省民一庭每天管轄的案件接近35萬件，婚姻12萬，侵權9萬，其中交通事故占7萬。關于本法的規(guī)定如何理解，存在什么問題，問題如何解決等，交通事故及醫(yī)療損害司法解釋草案先后出臺。</p

2、><p><b>　　前沿部分簡要介紹：</b></p><p>　　1、物權法、合同法都是調整財產(chǎn)關系的法律。侵權法以保障人民權益為宗旨的，反映人權狀況。在前兩者之后出臺的原因，侵權法基礎理論相對物權法及合同法更加復雜。西方稱之為侵權行為法，全國人大針對該問題解釋，為什么叫侵權責任法而不是行為法。整個法是側重侵權行為所造成的后果，對侵權責任如何處理和如何認定。而不是規(guī)范

3、某個人的行為是否構成侵權。侵權責任四個構成要件，現(xiàn)在理論研究對四個構成要件都提出了挑戰(zhàn)，特別是行為違法性是否作為侵權責任的構成要件，傳統(tǒng)民法理念中是否還強調行為的違法性現(xiàn)在逐步淡化。實踐中經(jīng)常有些行為沒有違法性但卻是造成損害，損害請求權是否要給予保護。不側重于行為的規(guī)范而是行為所造成的后果進行規(guī)范，淡化行為違法性。用侵權人替代行為人。</p><p>　　2、侵權責任法不是萬能的。高度風險的社會。單獨依靠侵權責任

4、法是無法解決的。高空拋物案件。八十七條規(guī)定，高空拋物事件全國三起，重慶、濟南、深圳。沒有特定主體的時候借助于社會保險社會救助等各種保障制度的建設及解決。</p><p>　　3、侵權責任法的理論研究及立法發(fā)展趨勢體現(xiàn)兩個方面或特征：一是歸責方式客觀化，強調以當事人的客觀過錯設定當事人的責任，主觀意義上的責任建立在羅馬法的基礎上，以當事人的主觀過錯確定并承擔責任的原則?，F(xiàn)在特殊的侵權體現(xiàn)當事人的客觀過錯而不體現(xiàn)在主

5、觀過錯。二是損失承擔社會化。社會分散因侵權責任造成的損失。特別是交通事故損害賠償。</p><p>　　侵權責任法立法體例：條文是一般規(guī)定+類型化規(guī)定，前三章是一般規(guī)定后面都是類型化規(guī)定。類型化方面每一章第一條都是關于歸責原則的規(guī)定均有規(guī)定。下面就實踐中遇到的問題進行講解。第一二三章一般規(guī)定串起來進行講解。</p><p><b>　　主要以下幾個問題：</b><

6、;/p><p>　　一、關于侵權責任與其他責任之間的關系</p><p>　　侵權責任法第四條規(guī)定：侵權行為往往伴隨犯罪行為，犯罪行為性質更惡劣，侵害人不僅要承擔刑事責任還要民事責任。長期爭論的誰優(yōu)先的問題。傳統(tǒng)做法先刑后民。刑事責任對侵害人來說是公法領域很有必要。但帶來一些問題是刑事附帶民事制度受到?jīng)_擊，受到刑事追究受害人要求的民事責任往往民事賠償?shù)貌坏奖Ｕ稀Ｐ淌沦r償比較少，故意不提起刑事附

7、帶民事訴訟，單獨提起民事訴訟。解決刑訴與民訴關系問題比較重要。侵權責任法第四條把三個責任做了原則規(guī)定：想改變先刑后民的理念，犯罪行為產(chǎn)生的侵權責任既要侵權責任又要刑事責任情況下，先處理侵權再處理刑事實踐中難操作。先解決民事再處理刑事對刑事不利。第四條并沒有解決哪個優(yōu)先的問題。如何理解：同一個行為造成法律規(guī)范的競合，侵權人都要承擔相應的責任。</p><p>　　二、共同侵權認定問題</p><

8、p>　　沒有共同故意沒有共同過失情況下，如何認為主觀與行為上的完全一致。確定當事人承擔連帶責任。現(xiàn)在爭議比較大。理論上共同侵權包括四種類型：一是故意：共同意思聯(lián)絡，二是共同過失，三是共同危險行為（侵權責任法10條），四是無意識聯(lián)絡的數(shù)人侵權。整個侵權法采用雙軌制，過錯與無過錯共同在一個法律中，共同侵權上哪些過錯認定哪些不認定，在實務操作中難度很大。特別是三與四比較困難。具體講下三與四如何認定。</p><p&g

9、t;　　共同危險行為：兩個人以上實施危險行為，不能確定是哪一個，無法確定侵權人的情況下，承擔連帶責任。在訴訟中，量不大，但是實踐中遇到問題認定比較難。比如高空拋物。實踐中對共同危險行為的認定比較難，爭議主要焦點：被害人積極舉證和消極舉證問題。被害人的積極與消極舉證，現(xiàn)行法律規(guī)定不一致。積極舉證，侵害人免除責任要積極證明自己沒有實施這種行為同時證明誰造成的這一個損害。消極舉證侵害人免除責任只需要舉證證明自己行為與這個損害后果沒有關系。十條

10、沒有明確采取如何舉證方式，但根據(jù)民事訴訟法關于證據(jù)規(guī)定應該理解為采用后一種方式，如果要免除自己責任舉證證明自己行為與損害后果沒有因果關系，無需證明誰的行為導致?lián)p害后果發(fā)生的。</p><p>　　無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權：研究的重點。責任形態(tài)上有連帶責任和不真正連帶責任，不真正連帶責任實踐中非常普遍。不真正連帶責任到底是什么責任，最高法院民一庭03年領導人起草文件時特別反映問題，不真正連帶責任在理論上沒有相應依據(jù)，什

11、么是不真正連帶責任就是無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權產(chǎn)生的。合同法有不真正連帶債務提法，現(xiàn)在立法上沒有闡述該觀點，最高法院20號司法解釋有明確規(guī)定，在無意思與數(shù)人侵權提出新的兩個概念如果兩個或者兩個以上的人沒有意思聯(lián)絡，但是導致了一個損害結果的發(fā)生，雙方的行為是競合的，這就是共同侵權，行為競合的就是共同侵權；那么反過來說，兩個或兩個以上的侵害人沒有意思聯(lián)絡導致了同一個損害結果的發(fā)生，但是每個人的行為都是造成損害發(fā)生的原因。行為上沒有達成競合，而是

12、原因競合，那就不是共同侵權。所以它采用了一個行為競合和原因競合這樣兩個基本概念來解決無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權到底是否構成侵權的問題。</p><p><b>　　討論典型的案例：</b></p><p>　　兩輛機動車造成同一人損害，造成同一個第三人損害，爭議比較大，到底是連帶責任還是不是連帶責任，也就是構成共同侵權還是不構成共同侵權。實踐中爭議比較大，各地法院判例都不一

13、樣。應該說兩輛機動車造成同一人損害，一般的說像機動車之間沒有故意也沒有過失，事前沒有任何意思聯(lián)絡，造成同一個傷害，到底是行為競合還是原因競合，這個需要根據(jù)實踐中案件的實際情況加以判斷。同時要考慮道交法76條規(guī)定的，機動車之間發(fā)生的事故實行的是過錯責任，但是機動車與行人之間、非機動車之間發(fā)生的損害實行的是無過錯責任，這種責任形態(tài)又不一樣，如何判斷兩輛機動車對第三人及非機動車的損害是承擔連帶責任還是承擔案件責任，那就需要看他們之間是不是構成

14、了行為競合與原因競合。那么司法解釋的規(guī)定在彌補侵權責任法立法方面起到了很大的作用。侵權責任法第十一條十二條相應做了重要規(guī)定，第十一條規(guī)定是無意識聯(lián)絡的數(shù)人侵權構成共同侵權，第十二條的規(guī)定是不構成共同侵權，這個問題理解上確實比較費勁。第十一條規(guī)定“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”第十二條規(guī)定“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害</p><p>　　

15、十三條很難把握。一個機動車交通事故造成多人損害，按照司法解釋規(guī)定受害人可以起訴一個車輛，但是有的受害人起訴有的受害人不起訴。那是不是都按承擔責任，多個機動車造成同一受害人損傷，有的要求賠償有的不要求賠償，這個規(guī)定是不是意味著可以進行區(qū)分？該規(guī)定是司法解釋的規(guī)定，不管追償。我們認為連帶責任具有獨立性。侵權連帶是否可以追償，法律沒有規(guī)定。一切以受害人的訴求為根本，你告訴誰就起訴誰的。難點問題：司法解釋規(guī)定扣除一定費用三個造成傷害起訴兩個另一

16、個的賠償數(shù)額是否應當扣除。司法解釋比較明確但侵權責任法十二條看不到這樣的結果。也就是說侵權責任法十二條規(guī)定法律規(guī)定承擔連帶責任受害人有權起訴部分或者全部連帶責任，全部連帶責任沒問題。在起訴部分連帶人的情況下，部分責任人承擔的是全部的連帶責任還是各自應當承擔的份額。很難理解到底是什么意思。我們認為侵權責任法這個規(guī)定與最高法院3年司法解釋沒有沖突。</p><p>　　6月份討論侵權責任法與其他特別法的關系：<

17、/p><p>　　與司法解釋不矛盾，在03年司法解釋沒有廢止的情況下，發(fā)生沖突照樣還是可以用司法解釋。</p><p>　　三、關于侵權賠償范圍和標準</p><p>　　總的來看侵權責任法對賠償范圍的規(guī)定與其他是不完全一致的。特別是侵權法十六條規(guī)定。</p><p>　?。ㄒ唬?、賠償范圍項目與司法解釋不同</p><p>

18、;　　十六條規(guī)定的與司法解釋不同主要集中在兩個方面，一是被扶養(yǎng)人生活費在侵權責任法中沒有了，被取消，受害人死前或傷前被扶養(yǎng)的生活費用沒有規(guī)定。二是用于受害人營養(yǎng)方面的費用原來有明確規(guī)定，而侵權責任法沒有規(guī)定。是否意味著項目減少相應的賠償數(shù)額也減少？</p><p>　　為什么沒有規(guī)定，就解釋來看認為十六條實際上已包含兩項費用。到底如何理解，涉及到一個問題，死亡賠償金與殘疾賠償金性質如何界定。</p>

19、<p>　　侵權責任法頒布后，最高法院發(fā)過通知有四條意見，其中一條是賠償范圍，明確被扶養(yǎng)人生活費實際上已經(jīng)包含在死亡賠償金與殘疾賠償金中按照立法解釋；營養(yǎng)費實際上已經(jīng)包含在為治療康復而支出的合理費用，從通知規(guī)定來看，賠償范圍及項目上兩者掌握標準基本一致。</p><p><b>　?。ǘ┵r償標準</b></p><p>　　侵權責任法沒有規(guī)定，到底如何適

20、用侵權責任法頒布后出來意見很多。有的認為按照國家賠償法，特別法等意見，國賠法是公法而侵權責任法私法，公法的規(guī)定用到私法上來不合理。會議紀要草案也沒有規(guī)定，賠償標準問題法律及司法解釋目前都沒有規(guī)定。醫(yī)療事故條例最高院無明確規(guī)定，目前掌握標準還是按03年司法解釋的規(guī)定確定標準賠償。</p><p><b>　　注意問題：</b></p><p>　　1、被扶養(yǎng)人生活費包含

21、在死亡賠償金與殘疾賠償金中，說明殘疾賠償金與死亡賠償金是物質性賠償，不包含精神賠償，被扶養(yǎng)人生活費計入死亡賠償金或者殘疾賠償金，也就是說侵權責任法實施以后，殘疾賠償金的賠償和死亡賠償金的賠償實際上包含了兩塊兒費用，一塊就是殘疾或死亡賠償金，另一塊就是被扶養(yǎng)人生活費，現(xiàn)在法院一般只在判決說理部分對被扶養(yǎng)人生活費做出一個說明。但是判決主項中一般不會再出現(xiàn)別撫養(yǎng)人生活費這項費用。</p><p>　　2、關于農(nóng)村居民與

22、城鎮(zhèn)居民的問題</p><p>　　司法解釋中賠償區(qū)分農(nóng)村與城鎮(zhèn)標準，最高法院對這個司法解釋沒有廢止，這個標準還適用不適用。這里有一個密件不給大家說什么文件了，大體說一下，做了一個原則規(guī)定，死亡賠償金的計算標準根據(jù)案件實際情況，結合受害人戶口所在地，經(jīng)常居住地，生活來源等來確定。仍然區(qū)別對待。文件是10月28日收到的。我省的情況兩種標準認定在實踐中非常難，因為現(xiàn)在人口流動性強，特別進城務工農(nóng)民工，發(fā)生傷害后到底是

23、按照城鎮(zhèn)還是農(nóng)村居民，判斷非常困難。</p><p>　　城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民遭受同一侵害行為，如何解決已經(jīng)很明確，均按城鎮(zhèn)居民標準賠償。不是基于同一侵權行為的，還是區(qū)分的。實際情況來看，區(qū)分標準相對寬松，如果有證據(jù)證明長期在城鎮(zhèn)居住并能證明以城鎮(zhèn)收入作為主要生活來源的，我們一般都認定為城鎮(zhèn)居民。那么證明是城鎮(zhèn)居民還是農(nóng)村居民具備一定條件時，一般就高不就低。</p><p>　　3、同一侵權

24、行為造成數(shù)人傷害，有城鎮(zhèn)居民有農(nóng)村居民，就高不就低。</p><p>　?。ㄈ⒇敭a(chǎn)損害賠償確定完全賠償原則</p><p>　　完全賠償原則，一般情況下通過評估即可確定，但有些不好把握，是無形的，比如環(huán)境污染。櫻桃園受化工廠霧氣污染。單純數(shù)額果實計算。但是可能影響將來數(shù)十年的收益。很難判斷。</p><p>　　1、價格評估難的環(huán)境污染</p>&

25、lt;p>　　侵權責任法19條，財產(chǎn)損失賠償?shù)臉藴室該p失發(fā)生時的市場價格和其他方法計算，損失發(fā)生時不同理解。行為發(fā)生時與結果發(fā)生時間不一致，往往很長一段時間。這個損失到底是以行為發(fā)生時還是以結果發(fā)生時的損失為準，理解應該是以損害結果發(fā)生時的為計算標準。一般以訴訟時的標準。</p><p>　　2、可得利益間接損失</p><p>　　間接損失要不要賠償。明確規(guī)定少，最高院交通事故明確

26、一點，交通事故造成營運損失可以賠償，但是營運損失是屬于直接還是間接損失。理解不一樣?？赡軒淼睦娑鄶?shù)情況下都不予支持。</p><p>　?。ㄋ模?、精神損害賠償</p><p>　　侵權責任法22條明確規(guī)定。這里在適用中，精神損害沒有以死亡賠償金或者殘疾賠償金形式體現(xiàn)，而是成為精神損害撫慰金。賠償標準目前沒有明確，省法院有個標準，這個標準可能有所調整，怎么調整就不做介紹了。</p&

27、gt;<p>　　有個會議紀要未確定發(fā)不發(fā)。</p><p>　　四、前三章需要強調幾個問題，知識結構中的幾個問題簡單介紹一下。</p><p><b>　　實用問題</b></p><p>　?。ㄒ唬┦芎θ松矸莶幻鞯?，有關單位能否代表提起訴訟？</p><p>　　這個問題有爭議，民政部門協(xié)商與省高院，對

28、些受害人身份不明的，拾荒者，流浪者等沒有近親屬主張權利，侵權責任法沒有規(guī)定。很多規(guī)定都很原則。賠償權利人與賠償義務人的范圍都不確定，那么就是說有關單位個人代表個人要求進行賠償或者行使損害賠償請求權的話，這個必須有明確的法律依據(jù)。所以在受害人身份不明，無其他近親屬主張權利的情形下，有關單位和個人不能拿代表行使損害賠償請求權。</p><p>　?。ǘ㈥P于賠償權利人范圍問題侵權責任法沒有明確</p>

29、<p>　　1、沒有界定，一般按照繼承法的確定的第一順序第二順序繼承人的規(guī)定加以確定。但兩個范圍有兩個問題，就是兩順序同時存在的情況下是否都可以參加訴訟，一般掌握由第一順序人存在的情況下為賠償權利人，二順序人原則上不作為賠償權利人。</p><p>　　2、精神損害賠償權利主體</p><p>　　理論上精神損害賠償權利主體與物質損害賠償主體存在爭議，目前主張不應完全一致。一般

30、情況下，物質損害賠償權利主體可以按照繼承法確定的第一順序第二順序的范圍確定。但精神損害賠償往往與物質歲損害賠償是不同的。有些省高院的文件中就談到這個問題，比如說在父母存在的情況下，祖父母受到的精神損害可能比父母受到的精神損害還要大，這種情況下他不能主張物質損害賠償?shù)鞘遣皇强梢灾鲝埦駬p害賠償？這個問題在英美法系國家是允許的，但是目前我國司法解釋對此沒有明確，我們不主張物質損害賠償權利主體與精神損害賠償權利主體相背離，所以物質損害賠償權

31、利主體與精神損害賠償權利主體范圍應該是一致的。</p><p>　　3、侵權責任法與特別法在法律適用上的關系</p><p>　　侵權責任法頒布后與民法通則包括其他一些特別法在法律適用上該如何確定，可能適用不同的法律對當事人的責任要求都不一樣，所以在法律的適用上如何界定兩者之間的關系是非常重要的。從法律適用規(guī)則上講特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法。這些大家都很明確。重點講下：</p&g

32、t;<p>　?、偾謾喾ㄅc民法通則的關系，某些方面不完全一致</p><p>　　實踐中如果發(fā)生法律沖突，如何適用侵權責任法，這個時候關鍵是看民法通則的法律性質。就是這部法的法律性質到底是部什么法律。因為涉及到法律的適用問題，專門到最高法院請示，民法通則性質難界定，恐怕需要制定民法典才能確定，按立法規(guī)劃民法典分九大部分，物權法、合同法、婚姻法、侵權法等都是民法典的組成部分，但是現(xiàn)在缺一個關鍵的法律就

33、是民法總則。如果民法通則看成是一個總則，那么這個民法通則的效力層次就要大于侵權責任法，那么在適用上就應該適用民法通則，但是把民法通則看成與侵權責任法同樣的民法基準法，那么在適用上，到底適用民法通則還是侵權責任法，那就按照新法優(yōu)于舊法的原則來適用。目前這個問題確實很難界定，侵權案件現(xiàn)在至少肯定意見是按侵權法的規(guī)定來處理賠償案件，很少適用民法通則的規(guī)定。所以在法律適用上傾向于新優(yōu)先舊適用。實務中如此用。</p><p&g

34、t;　?、谇謾喾ㄅc特別法的關系</p><p>　　侵權法與特別法是什么關系，適用上特別法優(yōu)于普通法。特別法優(yōu)于普通法這個規(guī)則，在實踐中，有很多方面能不能完全適用，這里面還需要研究，比較典型的就是道路交通安全法。道路交通安全法確定的原則與侵權責任法確定的原則大原則上是一致的。但一些具體問題上侵權責任法并沒有明確。下午介紹交通事故的時候再專門將這個問題?？偟膩碚f，特別的侵權法律規(guī)范在適用中一般處于優(yōu)先的地位。這個優(yōu)

35、先地位，在有些法律中體現(xiàn)的比較明確，國家賠償法、產(chǎn)品質量法等等都應該處于優(yōu)先適用的地位。像侵權責任法中很多問題都沒有規(guī)定，需要在特別法中加以解決。產(chǎn)品質量中，哪些情況下生產(chǎn)者不承擔責任，這個侵權責任法中沒有規(guī)定，這個問題需要用產(chǎn)品責任法找到規(guī)定來加以解決。</p><p>　　第四章責任主體特殊規(guī)定</p><p>　　責任主體的規(guī)定與侵權責任法包括司法解釋的規(guī)定與以往都有很大變化，有的是

36、新加的，網(wǎng)絡侵權，原來有很多是民法通則都規(guī)定的，司法解釋又加以調整。規(guī)定中比較突出的是把司法解釋中的補充責任引入立法中。一直沒搞明白補充責任到底是什么責任，司法解釋出來后，很多地方談到補充責任，目前出現(xiàn)一個新的情況就是掛靠，車輛掛靠也好，經(jīng)營掛靠也好，資質掛靠也好，掛靠中現(xiàn)在有些觀點提到了被掛靠者與掛靠者之間不應承擔連帶責任而應承擔補充責任。這個涉及到車輛掛靠下面會介紹，這里補充責任在實務中有擴大適用的這種趨勢。因為司法解釋中大家知道有

37、三個方面，教育機構侵權，校園學生侵權、無行為責任能力人侵權還有雇主責任方面等方面適用了補充責任，侵權責任法在很多方面也使用了這個概念，借鑒了司法解釋規(guī)定的一些內容，把他引入到法案中。下面撿主要內容講下：</p><p><b>　　一、監(jiān)護人責任問題</b></p><p>　　侵權責任法32條對監(jiān)護人的責任規(guī)定比較明確，監(jiān)護人責任的規(guī)定與民法通則，與司法解釋的規(guī)定總

38、的變化不大。但目前監(jiān)護人的責任現(xiàn)在難點在于監(jiān)護人到底承擔的是直接責任還是連帶責任或是補充責任，大家注意民法通則與司法解釋區(qū)分了兩個概念，一個是無民事行為能力人造成的損害和限制行為能力人造成的損害，是有所區(qū)分的。也就是說無民事行為能力人造成的損害，監(jiān)護人承擔直接侵權責任，但限制民事行為能力人監(jiān)護人承擔的不是直接責任，這是原來沒有變化的地方，但是侵權責任法32條將無民事行為能力人與限制民事行為能力人造成的損害都放到了一起規(guī)定，也就是說不論是

39、無民事行為能力還是限制民事行為能力人造成的損害，監(jiān)護人都要承擔侵權責任。但是從理論上來說呢監(jiān)護人的責任在無民事行為能力人造成傷害的情況下承擔責任是沒有問題的，但是在限制民事行為能力人造成損害的情況下承擔侵權責任，說實在規(guī)定的是有點兒絕對。一般情況下，對無民事行為能力人造成的損害監(jiān)護人承擔直接責任，這個沒有什么爭議，那么對于限制民事行為能力人造成的損害一般都適當減輕監(jiān)護人的責任。這類案件實踐中操作相對比較難，主要難在程序方面，一般來說，如

40、果無民事行為能力人或者限制民事</p><p>　　二、雇主責任、雇傭關系或勞動關系中發(fā)生的侵權責任</p><p>　　這個侵權責任34條規(guī)定的勞動關系中發(fā)生的侵權責任，而35條規(guī)定的是勞務關系中發(fā)生的侵權責任。這個規(guī)定現(xiàn)在在實踐中爭議比較大。產(chǎn)生爭議主要是因為03年司法解釋對于雇主責任的規(guī)定。這個35條的規(guī)定是不是就是規(guī)定的雇主責任，這個是有爭議的。大家知道雇主責任是無過錯責任，35條

41、規(guī)定的勞務關系中產(chǎn)生的侵權責任原則上是一種過錯責任。歸責原則與歸責方式上都是有所不同的。這里簡單的介紹以下勞動關系、雇傭關系及勞務關系這幾個關系到底是個什么界限，這種案件也是實踐中爭議比較大的案件。就是我們現(xiàn)行的一些賠償制度、現(xiàn)行的一些法律調整機制及一些法律制度如何相互銜接和配套的問題。比較典型的就是保險法、工傷保險條例以及勞動法、勞動合同法和侵權責任法之間的關系，涉及兩個核心問題，一個是法律關系，一個是法律規(guī)范的性質。因為大家知道勞動

42、用工關系在我們國家有兩種方式，一是勞動法調整的，一是民法調整的雇傭勞務關系。目前采用雙軌制的法律調整方式，所謂雙軌制的調整方式就是說符合勞動法規(guī)定的勞動用工屬于勞動關系，不符合勞動法規(guī)定的屬于民法調整范圍內的勞動用工，屬于雇傭關系或勞務關系。雇傭關系在理論上都齊了，但是勞務關系呢，什么勞務</p><p>　　問題1、勞動關系中勞動者受到傷害不能認定工傷的，如何來處理？</p><p>　

43、　這個問題在實務中爭議大，在勞動關系中勞動者如果受到傷害不能認定為工傷，當然這個傷害屬于職業(yè)傷害（如果勞動者是因為疾病，那么適用勞動法相關的其他制度加以），這里是因為職業(yè)傷害不能認定為工傷或者無法認定為工傷，如何來處理，現(xiàn)在主要有兩種做法，一種做法是既然是勞動關系，就應該適用勞動法規(guī)定處理，不能按照民法通則的相關原則特別是不能適用侵權責任法的相關規(guī)定來處理，只能按照勞動法加以處理，或者參照工傷保險條例規(guī)定的賠償標準的數(shù)額來加以處理。另一

44、種做法是勞動者在工作中受到職業(yè)傷害不能認定工傷，可以適用民法通則和侵權法的規(guī)定加以處理。這是法院實務中的兩種做法，第一種做法應該說和勞動法規(guī)定的原則是相符的，但現(xiàn)在的問題在于工傷保險條例規(guī)定的這些賠償項目和費用和民事侵權產(chǎn)生的損害賠償費用是不同的。比較典型的比如說工傷保險條例中涉及的一次性工亡補助金，和一次性的費用是完全可以適用的。但是長期性的費用沒法適用，此外工傷投保不投保，處理結果又有所不同，投保了怎么來處理，不投保的又怎么來處理。

45、在實務中適用的比較少。目前主要是按照按第二種處理比較多。</p><p>　　剛給大家談到那個文件，這個文件有個規(guī)定：職工遭受工傷事故后，因自身原因沒有進行工傷認定，賠償權利人請求侵害人承擔民事賠償責任的應予受理。從最高法院的這個規(guī)定來看，原則上采納的基本是第二種做法，就是勞動者受到職業(yè)傷害，沒有辦法認定為工傷，或者超過了工傷認定的時效，不予認定為工傷的，那么權利人可以根據(jù)侵權法的規(guī)定用人單位承擔民事賠償責任。這

46、個08年的會議紀要規(guī)定的也是很明確。</p><p>　　問題2、雙重賠償問題</p><p>　　這個雙重賠償最高法院03年司法解釋做了些原則規(guī)定，但是并沒有明確到底是不是雙重賠償。這個勞動者在工作中因第三人的侵害行為造成損害，涉及到第三人承擔的侵權責任和用人單位承擔工傷保險責任，兩個責任如何來協(xié)調。這就是我們通常所說的第三人承擔的侵權責任如何賠償，用人單位承擔的勞動者的工傷保險責任如何

47、來賠償。這兩種責任目前來說，所涉及到的雙重賠償問題沒有大的變化，與原來的做法沒大變化。但是作為法律問題，可能有所調整，這個調整是社會保險法的規(guī)定。因為社會保險法的規(guī)定就是勞動者單位為勞動者投保勞動保險的，如果第三人造成勞動者損害，那么社會保險經(jīng)辦機構僅僅承擔補充賠償責任。這個規(guī)定回到了96年勞動部制定的工傷保險占一半規(guī)定。即回到了工傷保險條例之前的一個規(guī)定上來。就是第三人承擔侵權賠償責任，社會保險經(jīng)辦機構承擔補充賠償責任。這是用人單位給

48、勞動者投保的情形下的規(guī)定，那么用人單位沒有給勞動則會投保的情況沒有規(guī)定。關于雙重賠償?shù)膯栴}，最高法院司法解釋出臺后在很多省基本上都沒有提，但我們省前一段時間也系統(tǒng)的研究了這個問題，可能會在將來對這個政策有所調整。但是目前沒有大的變化。會議紀要將來可能會重新規(guī)定。</p><p>　　問題3、勞務派遣發(fā)生的侵權責任如何處理</p><p>　　這個勞務派遣簡單介紹下。勞務派遣在勞動法中有規(guī)定

49、，現(xiàn)在很多單位都有勞務派遣工，勞務用工非常普遍。勞務派遣涉及三方法律關系，三方主體，三個法律關系，有關系無勞動有勞動無關系</p><p>　　拋開工傷保險構成工傷勞務派遣單位承擔</p><p>　　勞動合同法用人單位承擔</p><p>　　勞務派遣中工傷認定不能適用侵權責任法規(guī)定</p><p>　　沒有規(guī)定才適用侵權責任法（沒有認定工

50、傷）</p><p>　　三、未盡安全保障義務30條</p><p><b>　　公共場所范圍條件寬</b></p><p>　　是否考慮義務人對風險控制能力</p><p>　　防范控制風險能力如何，應考慮下</p><p>　　典型的物業(yè)丟車人身傷害</p><p>　

51、　是否注意并進到減輕免除</p><p>　　34條補充責任相應條件才承擔</p><p>　　前提①侵權人下落不明侵權人沒有賠償能力因喝酒產(chǎn)生的糾紛</p><p><b>　　第五章</b></p><p><b>　　產(chǎn)品責任</b></p><p>　　一、嚴格責任：

52、無過錯</p><p>　　區(qū)別：嚴格不能免責；無過錯一定條件下符合法律規(guī)定免責條件4條無過錯責任</p><p><b>　　生產(chǎn)者：無過錯</b></p><p><b>　　銷售者過錯</b></p><p>　　免責事由：沒有產(chǎn)品責任</p><p>　　不能適用免責

53、具體看規(guī)定核設施</p><p>　　二、產(chǎn)品責任是否存在競合</p><p>　　學術界不同認識產(chǎn)品責任就是侵權責任</p><p><b>　　三、責任主體</b></p><p>　　歸責原則導致責任主體不一致</p><p><b>　　追償權責任情況</b><

54、/p><p><b>　　四、懲罰性賠償</b></p><p>　　欺詐47條按消法確定</p><p><b>　　第六章交通事故</b></p><p>　　一、歸責原則（機動車交通事故）</p><p>　　沒有直接規(guī)定歸責原則，按道路交通安全法處理76條</p&g

55、t;<p>　　76條確立的三種歸責原則：</p><p>　　1、機動車之間按過錯責任確定</p><p>　　2、機動車與行人、非機動車之間適用無過錯</p><p>　　3、機動車發(fā)生交通事故，受害人與交強險保險公司適用無過錯，與商業(yè)險適用過錯。</p><p><b>　　重點介紹</b></

56、p><p>　　機動車與機動車非機動車行人</p><p>　　優(yōu)者危險負擔原則。經(jīng)歷漫長階段。92年過錯保險無過錯痕跡。國際通行無過錯，民通123條。</p><p><b>　　高速運輸工具。</b></p><p>　　過失相抵適用過錯原則下，可以適用過失相抵原則，侵權法中普遍適用的一個原則。不是責任相抵消，看受害人過

57、錯程度在整個損害后果的大小。</p><p>　　10%的責任機動車，延續(xù)92年道路機動車辦法</p><p>　　3、投保后交強險無過錯</p><p><b>　　商業(yè)險過錯程度</b></p><p>　　最高院審理道路交通事故司法解釋</p><p>　　二、責任認定書的效力作用。<

58、/p><p>　　證據(jù)（92年前置程序，出責任認定書）后可直接起訴。</p><p>　　事實舉證1、認定書是一種證據(jù)，法院可以采信或不采信</p><p>　　沒相反證據(jù)下，法院一般根據(jù)認定書認定對事實證明力比當事人提供強。</p><p>　　2、認定書中認定的責任是事故責任。</p><p>　　賠償結合認定書結論。

59、</p><p>　　機動車事故、主次、同等責任。</p><p>　　3、責任主體認定問題</p><p>　　機動車所有人對機動車事故承擔做兒女機動車運行支配受益人原則</p><p>　　擅自駕駛他人機動車責任確定主體</p><p><b>　　運行支配利益原則</b></p>

60、<p><b>　　到底怎么判斷</b></p><p>　　不論租賃沒有證據(jù)證明</p><p><b>　　租賃機動車</b></p><p>　　侵權責任人過錯機動車所有人不能免除</p><p>　　機動車所有人在出租車輛時沒有對承租人資格進行審查</p><

61、;p>　　將車輛出借時未告知使用人機動車狀況</p><p>　　機動車買賣50條道路交通安全法</p><p>　　機動車以交付為所有權變更為原則</p><p><b>　　物權法登記原則</b></p><p>　　登記性質上路行駛行政管理</p><p>　　機動車連環(huán)買賣機動車使用

62、一方</p><p><b>　　四、交強險適用問題</b></p><p>　　如何適用22條如何理解</p><p>　　1、限額賠償總項或分項標準</p><p>　　各地法院不一，有的均按12萬，有的區(qū)分</p><p>　　醫(yī)療1萬殘疾死亡賠償金11萬，財產(chǎn)2000元</p>

63、<p>　　保險公司主張分項受害人總項</p><p>　　當場死亡總項12萬分項11萬醫(yī)療費</p><p>　　交強險現(xiàn)狀單獨核算單獨經(jīng)營傾向分項沒有分項費用的，不予以理賠法律及合同規(guī)定</p><p>　　2、保險公司訴訟地位</p><p>　　交強險保險公司共同被告無爭議</p><p>　　商

64、業(yè)保險公司原則規(guī)定6月份探討的涉及交強險商業(yè)險關系審判實踐一般不處理商業(yè)險第三人當事人自己處理。同一保險公司投保被告第三人兩個地位</p><p>　　交強險強制商業(yè)自愿合同</p><p>　　文件對商業(yè)險明確規(guī)定均為被告</p><p>　　案件處理中不僅僅理交強險還處理商業(yè)險</p><p>　　3、國外交強險條例22條如何適用爭議最大

65、。醉酒駕駛無證駕駛</p><p><b>　　保險公司免責問題</b></p><p>　　做法①免責②應賠③應賠有追償權利傾向于不免責但享有追償權</p><p>　　理由22條規(guī)定經(jīng)濟財產(chǎn)損失不予以賠償結合21條無過錯免責。受害人故意造成事故的保險公司是通過合同法院法律中規(guī)定的權利</p><p><b>

66、;　　合同不能對抗法律</b></p><p><b>　　4、投保范圍</b></p><p>　　駕駛員車上人員被保險人不在投保范圍不屬交強險賠償對象</p><p>　　第三者范圍如何認定？車上車下接地車上人員轉化第三者最高院不能轉化</p><p>　　發(fā)生事故時具體情況判斷</p>&

67、lt;p>　　5、同一輛機動車造成多人傷害如何賠償</p><p><b>　　原則上平均分</b></p><p>　　多人分一份限額還是每人一份限額</p><p>　　傾向于在12萬限額內</p><p>　　6、機動車轉讓交接完手續(xù)未變更的保險公司是否免責認識做法不一。</p><p&g

68、t;　　保險公司標的物轉移通知保險公司</p><p>　　機動車交強險隨車交還是隨人交？</p><p>　　保險公司不能以手續(xù)未變更為由而抗辯</p><p>　　7、機動車未交納交強險責任確定</p><p><b>　　兩種做法</b></p><p><b>　?、竦澜环?6條

69、</b></p><p>　?、驅嵤┺k法65條山東省一般參照此種方法掛車主車掛靠出租車問題五、機動車掛靠</p><p>　　以往連帶現(xiàn)今審判實務有所改變掛靠車主賠</p><p>　　被掛靠單位補充賠償責任。</p><p>　　六、出租車運營過程中發(fā)生交通事故責任承擔。</p><p>　　1、公司經(jīng)營

70、模式：多數(shù)公司制，公司承擔</p><p>　　2、掛靠制，合法性存疑，勞動法依照勞動關系規(guī)定</p><p>　　3、個人：分班運行如何承擔，爭議比較大</p><p>　　七、營運損失是否賠償？</p><p>　　經(jīng)營的損失應賠償，營運是直接還是間接，不明確</p><p>　　第七章醫(yī)療損害賠償責任</p

71、><p>　　法的適用問題，醫(yī)療損害，醫(yī)療服務合同糾紛</p><p>　　一、醫(yī)療損害，類型三種</p><p>　　1、診療行為導致患者損害；</p><p>　　2、醫(yī)療機構侵害患者知情權；</p><p>　　3、醫(yī)療產(chǎn)品、血液制品存在缺陷。</p><p><b>　　具體介紹：

72、</b></p><p>　　1、醫(yī)療事故、醫(yī)療過錯</p><p>　　法律適用醫(yī)療鑒定二元化</p><p>　　醫(yī)療損害責任什么是醫(yī)療行為無準確定位，按醫(yī)療環(huán)節(jié)，排除辦法，不屬于的排除，內涵外延。</p><p><b>　　2、侵犯知情權</b></p><p>　　診療過程中

73、應向患者說明，告知，診療內容</p><p>　　難認定：隱瞞善意，患者病情</p><p>　　把握認定方面相比較寬松，親屬，同意書不免除</p><p>　　3、醫(yī)療產(chǎn)品，血液制品與產(chǎn)品責任有聯(lián)系</p><p><b>　　二、醫(yī)療損害鑒定</b></p><p>　　鑒定機構、法醫(yī)學、臨床

74、醫(yī)學</p><p><b>　　鑒定范圍</b></p><p>　　三、病歷資料認定及采信</p><p>　　書寫規(guī)范，只要篡改，不符合規(guī)定，能否作為證據(jù)，只鑒定，推定</p><p>　　四、醫(yī)療損害案賠償范圍和標準</p><p>　　難點：國務院侵權法不一致</p>&l

75、t;p>　　醫(yī)療損害參與度，與患者自身體質很大聯(lián)系</p><p>　　很難區(qū)分主次，能占多大比例，寬松</p><p>　　原因力比參與度更準確</p><p><b>　　第八章環(huán)境污染</b></p><p><b>　　第九章</b></p><p>　　七十三